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CBD: No hay que perder la esperanza.

CBD: No hay que perder la esperanza. Cuando nos referimos a cualquier asunto relacionado con la planta del cannabis y se divisa un horizonte positivo por el que tratar de buscar un ámbito de protección y de seguridad jurídica, nos solemos encontrar con una respuesta represiva desde los diferentes poderes públicos. Esta situación se ha repetido tanto en los cultivos para autoconsumo de exterior, como en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para los clubs sociales de cannabis, y recientemente ha sucedido con la incautación en diferentes grow shops de productos con contenido en CBD, así como las advertencias sufridas por diferentes empresas con paralización de ventas de complementos alimenticios con contenido en CBD.

Causa legal de las incautaciones.

La situación creada, nos tiene que hacer reflexionar e identificar la causa legal por la que se han producido este tipo de incautaciones y prohibiciones de comercio de productos con CBD. En relación a esto, la primera circunstancia que se debe tener en cuenta en un sentido positivo, es que estas medidas tienen una naturaleza estrictamente administrativa, lo cual significa que la persecución de la venta de este tipo de productos no significará en ningún caso una pena de prisión para quien comercia con estos productos y que estas actuaciones administrativas no vienen motivadas por la persecución del tráfico de drogas. Es decir, la venta de productos con CBD, no se interpreta como venta de drogas por parte de las autoridades españolas. Esta circunstancia que puede parecernos lógica, no debe despreciarse, dado que significa que las propias autoridades reconocen la no-fiscalización del CBD, algo que desde nuestro estudio jurídico venimos defendiendo desde hace tiempo. En este sentido, es claro el pre-informe de la Organización Mundial de la Salud sobre el CBD.

El caso de la Comunidad Valenciana.

Entonces, ¿quién incauta el CBD? y ¿por qué lo incauta? En la Comunidad Valenciana es la Consejería de Sanidad la que se está encargando de perseguir el comercio de productos con contenido en CBD, por considerar que éste cannabinoide no está reconocido como un alimento por la normativa comunitaria y que por tanto, el CBD no puede distribuirse como un producto de consumo humano, dado que nunca se le ha reconocido con anterioridad un uso alimenticio. Esta interpretación de la Consejería de Sanidad, tiene su base en la no inclusión del CBD como alimento tradicional en los listados como alimento establecidos por la Unión Europea con anterioridad a 1997, tal y como estableció en su día el Reglamento 258/1997, que fue actualizado con el Reglamento (UE) 2015/2283.

Reconocimiento de los productos con CBD aptos para consumo humano.

Y efectivamente, es cierta la tesis de que el CBD no está reconocido como alimento en el listado europeo, pero también lo es que en cambio el cáñamo sí que está reconocido como tal. Por tanto, entendemos que el reconocimiento de dichos productos como cáñamo para consumo humano permitiría su venta sin mayor problema, siempre que para su elaboración se hayan utilizado semillas certificadas por la Unión Europea y con un porcentaje inferior al 0’2% de THC.

Por tanto, existen dos vías claras para comercializar productos con CBD en el Estado Español; uno sería tramitar la venta del producto alimenticio como cáñamo o aceite de cáñamo, y el segundo sería solicitar a la Comisión Europea la inclusión del CBD como alimento en el listado de la Unión Europea, en donde sería necesario para ello aportar un informe de inocuidad de la sustancia, que tendría como refuerzo el informe del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud de diciembre de 2017 citado arriba.

La Organización Mundial de la Salud y el CBD.

En dicho informe de 2017, la OMS establece entre sus conclusiones que el CBD además de no estar fiscalizado como el THC de forma expresa por los convenios internacionales, tampoco se observa que tenga un potencial adictivo, ni psicoactivo, y en definitiva que no le observan ningún efecto perjudicial en la salud. Ya que el mismo no es tóxico.

Lo que también dice la OMS en su informe es que podría haber problemas de interpretación con el Convenio de Fiscalización de Estupefacientes de 1961 cuando este dice que fiscaliza el cannabis y su resina o los extractos y tinturas. Sin embargo, desde el Estudio Jurídico entendemos que esto queda aclarado por el Protocolo STNAR/40 de la UNODC (Oficina de Naciones Unidas Para la Droga y el Delito) que establece que para diferenciar entre un cannabis psicoactivo y la fibra de cánnabis (cáñamo industrial) se puede optar por el porcentaje de THC de menos del 0,2% o por el método del índice de psicoactividad, que sería el resultado de dividir los cannabinoides psicoactivos THC Y CBN y dividirlo por el CBD (cannabinoide no psicoactivo que regula los efectos del THC y el CBN) siendo que si su resultado es menos que 1 estaríamos ante un cannabis industrial por no ser el mismo psicoactivo.

Por ello es evidente que tanto la venta de estos productos como alimentos derivados del cáñamo o el reconocimiento a nivel comunitario del CBD como alimento, dada su inocuidad, son posibilidades reales en el ordenamiento jurídico actual, que a través del reconocimiento mutuo de los productos de comercio en la Unión Europea, permitan el comercio de derivados del cáñamo o del propio cáñamo en su forma vegetal, y los mismos se puedan comprar y vender en el Estado español.

Producción natural de CBD en España.

Explicadas las posibilidades del comercio de productos con contenido en CBD, vamos a tratar de analizar las posibilidades de su producción natural en el Estado Español, es decir sobre el cultivo de la planta de cannabis rica en CBD.

Respecto a la fiscalización internacional sobre el cultivo de plantas que producen estupefacientes, vemos como según la Convención Única de 1961 en su artículo 3.2: “El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cánnabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada”. Por tanto, vemos como el cultivo de plantas productoras de estupefacientes solo se perseguirá cuando el objetivo del cultivo sea la producción de estupefacientes. Por tanto, si el CBD no se considera por sí mismo sustancia estupefaciente, entendemos que un cultivo para la obtención únicamente de CBD, no encajaría en el ámbito de fiscalización de la Convención de 1961, ni tampoco en el artículo 368 del Código Penal, ni tampoco en el artículo 36.18 de la Ley de Seguridad Ciudadana.

Pero, ¿cómo puede demostrarse que un cultivo de cannabis no pretende la producción de estupefacientes? La respuesta la encontramos en la normativa europea que prevé el cultivo de cáñamo con fines industriales, fijando un máximo de concentración de THC para la obtención de subvenciones agrícolas en el 0’2 de THC, nos referimos actualmente al Artículo 52 del Reglamento 1782/2003 (ce).

En el Estado Español el Real Decreto 1729/1999, de 12 de noviembre regula la obtención de subvenciones para el cultivo del cáñamo y el lino pero no establece un porcentaje concreto de THC que permita el cultivo de dichas variedades industriales. En cualquier caso en tanto que el Real Decreto así como el reglamento comunitario exponen las variedades de semillas de cannabis que se permiten cultivar debido a sus porcentajes de THC inferiores al 0’2% de THC.

Por tanto, entendemos que la posibilidad de cultivar para la producción de CBD, exigirá del cultivo de semillas certificadas y de una comprobación continua de que el cultivo no supere el 0’2% de THC, con ello estaríamos ante un cultivo que presuntamente quedaría fuera del ámbito del cultivo de estupefacientes y de la exigencia de licencia en los términos de la Ley 17/1967, y requeriría simplemente de una comunicación a la autoridad agrícola pertinente para el cumplimiento de los trámites del RD 1729/1999.

A pesar de esto existen planteamientos que desde un punto de vista restrictivo consideran que no es posible el comercio de flor de cáñamo, aun cuando se hayan utilizado semillas certificadas, dado que la Convención Única de 1961 fiscaliza las sumidades floridas y las hojas anexas de la planta sin distinguir porcentajes de THC, y que su cultivo requerirá de una licencia de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS). También es cierto que la normativa comunitaria para la producción cáñamo industrial se aparta expresamente de la normativa fiscalizadora del cultivo de estupefacientes, dado que se establecen unos porcentajes de THC concretos y unas especies de plantas concretas cuyo cultivo puede ser subvencionado. Por tanto, entendemos que no sería exigible esta licencia para un cultivo de cáñamo industrial con semillas certificadas con cualquier índice de CBD, dado que la diferenciación normativa aplicable a cada tipo de cultivo es evidente. Además, esto mismo también los soluciona el protocolo de la UNODC nombrado y el catálogo de alimentos de Unión Europea que reconoce a la cannabis sativa L como alimento tradicional por usarse antes de 1997. En donde también se recoge el aceite de cáñamo, existiendo en la actualidad tanto registro alimentarios de flores de cáñamo como aceite de flor de cáñamo.

Mínima normativa estatal sobre cáñamo industrial.

Si bien es cierto que la normativa española sobre cáñamo industrial no está desarrollada al nivel de la italiana, ni sobre todo al de la suiza, lo que es evidente es que en ningún caso, el cannabis con porcentajes no superiores a 0’2 % de THC debe considerarse estupefaciente, tal y como establece la AEMPS en informes de fechas 24 de agosto de 2.004 y 27 de junio de 2.013, por lo que independientemente de que pueda existir algún tipo de ilicitud en el cultivo de cannabis con porcentajes bajos de THC, lo cierto es que la insignificancia de las trazas de THC lo convierte en sustancia que carece de potencial psicoactivo como para considerarse un estupefaciente, pudiendo tratarse de una planta rica en porcentajes de CBD, y que su cultivo, pudiendo ser incautado, no daría pie a la aplicación del artículo 368 del código penal, es decir, a una condena por cultivar para la venta de estupefacientes.

Legislación autonómica.

Por último, es de destacar que las competencias autonómicas en agricultura pueden abrir la puerta a legislaciones autonómicas que desarrollen las directivas para el cultivo de cáñamo industrial de una manera más precisa, así como el comercio de sus productos: incluyendo las inflorescencias, cuyo comercio para uso industrial y su cultivo como actividad de jardinería y cultivo en viveros vendría permitido, dado que deberían considerarse actividades agrícolas como sucede en Italia. También podría ir por la vía de la aclaración de la normativa como complemento alimenticio.

Conclusión.

En definitiva, es necesario un desarrollo normativo que clarifique todos estos conceptos que hemos estado estudiando y desarrollando en el artículo. Y todo ello porque la regulación ahora mismo en vigor, que se extrae de reglamentos comunitarios, convenios de fiscalización, protocolos de Naciones Unidas, leyes nacionales e informes de la OMS, no ofrece la seguridad jurídica necesaria en un Estado democrático que vela por el respeto a los derechos fundamentales y que es miembro de una Comunidad Europea, que se identifica por tener unas regulaciones muy desarrolladas. La realidad social que existe ahora mismo así como las evidencias científicas del momento son diferentes a las de principio de siglo, por lo tanto, consideramos muy necesario que se regule la producción y venta de productos con contenido en CBD de una manera tal que no pueda albergar diversidad de interpretaciones en la aplicación de la ley. Más, teniendo en cuenta que todo lo relativo a sustancias que fueron clasificadas como estupefacientes por el derecho internacional, sigue viéndose e interpretándose con tintes moralistas por cierto sector de nuestra sociedad. Y que, aunque si hubiera un problema de interpretación, está siempre debería favorecer al reo, lo justo en un estado de derecho es que todo esté claro y el ciudadano disfrute de seguridad jurídica. Todo ello, sin perjuicio de que se pueda realizar la actividad con un sostén jurídico importante.

Héctor Brotons Albert (Director del Estudio Jurídico Brotsanbert) y Joan Bertomeu i Castelló (Socio del Estudio Jurídico Brotsanbert)

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